商事交易中，缔约方通常先是起草、协商实体权利义务条款，最后敲定争议解决条款，然而在纠纷解决过程中，律师及裁判者的关注顺序往往是“先程序后实体”，争议解决条款就是决定程序的重要依据。争议解决条款由缔约方在博弈中确定，它可以是主诉方的利刃，也可以是被诉方的坚盾，故脱离立场难以做出何种争议解决方式是最佳的论断。本文谨基于公平、高效解决纠纷的立场，探讨如何拟定“有效”的争议解决条款。
一、争议解决条款拟定的考虑因素
纠纷解决方式主要有诉讼、仲裁、调解及其他诸如“赋强公证”等多元形式，但上述方式中只有诉讼和仲裁之间有互斥性，需要在条款选择中作出抉择，故以下也就着重讨论考虑选择诉讼或仲裁的因素：
（一）事实查明：事实查明是得出纠纷处理结果的基本前提。相较而言，诉讼程序对于事实查明有较为丰富的手段，可以通过律师调查令、发函询问、追加第三人等方式调查案件事实。尽管我们注意到上海市已经建立法院为仲裁机构开具调查令的制度，强化仲裁机构的调查取证能力，但是就现状而言仲裁庭查明事实仍然更依赖于两造当事方的举证。
（二）法律适用：法律适用是纠纷处理结果的重要依据。根据我国的司法实践，诉讼中的法律适用会明显地反映出国家一定时期对于经济领域的调控需求以及裁判者对于公平正义的实质追求，会对于当事人的意思自治作出适当的否定与限制，主要体现为合同效力认定、利率调整、违约金调整等。
（三）效率：效率是商业社会追求的价值之一。就效率而言，当事人获得生效判决前有时历经两审程序乃至再审，加之目前法院受案量普遍较多，诉讼程序期限较长。仲裁实行一裁终局制度，纠纷仅需经过一次审理，理论上能够快速处理争议。但也需要关注到，近年来国内仲裁案件增长过快，2023年全国仲裁机构办理仲裁案件60.7万件，且由于仲裁机构的发展不均，导致国内诸多仲裁机构均超负荷受理案件，加之仲裁机构对于仲裁员超裁限裁决的约束力有限，也会出现部分仲裁案件数年未结的现象。
（四）成本：成本是当事人在争议解决中比较敏感与在乎的方面。诉讼在争议解决成本上具有优势，一方面体现在预缴费用的金额上，另一方面也体现在胜诉退费制，而仲裁的费用更高且当事人需承担仲裁费最终执行不能的风险。
（五）保密性：诉讼以公开审理为原则，不公开为例外。仲裁以不公开为原则，保密性较高。
（六）可执行性：就国内的执行而言，生效判决、裁决以及经法院确认的调解书均有同等强制执行力，但从域外承认与执行的角度而言，仲裁更具有可行性和便利性。
（七）争议解决地域：无论是诉讼还是仲裁，缔约方往往倾向于选择其自身所在国家、地区或城市的管辖机构。
二、特别场景、案件类型下争议解决条款的选择
（一）跨境交易宜选择仲裁
相较于诉讼判决的执行，仲裁裁决的执行在国际上有普遍的基础，《承认及执行外国仲裁裁决公约》缔约国作出的仲裁裁决，可以在作出裁决地以外的其他缔约国得到广泛的执行，因此跨境交易应优先考虑仲裁。
（二）“算数”“定损”依赖于非合同当事人的交易宜诉讼
仲裁案件当事人原则上仅限于协议当事人，《仲裁法》没有明确规定第三人制度。但争议发生并不经常存在明确的界限，例如涉及“背靠背”结算、融资性贸易、资管产品或其它有关于金额核算、损失认定等需要非合同当事人配合的纠纷中，选择诉讼会更便于裁判者处理纠纷。
（三）主从合同争议解决方式的协调性
在涉及主从合同的交易安排中，实践中存在诸多主从合同约定的争议解决条款不一致情况，由此也会带来额外的管辖权及审理范围争议。我国司法实践对主从合同约定不一致时管辖机构的认定大体遵循以下规则：（1）主合同约定诉讼，从合同约定仲裁，依据各自合同确定管辖；（2）主合同约定仲裁，从合同约定诉讼，依据各自合同确定管辖；（3）主合同约定某一仲裁机构管辖，从合同约定另一仲裁机构管辖，依据各自合同确定管辖；（4）主合同约定某一法院管辖，从合同约定另一法院，依据主合同确定管辖；（5）涉外案件中，中国法院仅对主合同纠纷或者从合同纠纷享有管辖权，原告以主债务人和担保人为共同被告起诉的，中国法院可以对主从合同纠纷一并管辖，但主合同或从合同约定仲裁或境外法院排他性管辖的除外。
虽然上述情形中，第（1）至（3）种情形时从合同的纠纷都可以单独受理，但在实体审理中会面临障碍：根据我国法律规定，主合同无效则从合同无效，从合同的裁判者无权审理主合同的纠纷，也就无法确定从合同有效的前提——即主合同有效。此种情形在准据法遵循担保合同从属性的涉外案件中都会存在，因此缔约方在确定主从合同的争议解决方式时要充分考虑上述对实体审理的影响。
三、争议解决条款的效力及衔接问题
（一）诉讼协议管辖
协议管辖的基本原则是管辖法院所在地应当与争议有实际联系，有时缔约方会忽略这方面的考虑，例如子公司在交易中套用母公司的合同模板，将与争议无实际联系的母公司所在地法院作为管辖法院；有时缔约方会为了选择法院而故意制造连接点，导致协议管辖被法院认定无效，例如在合同中列明与实际情况不符的合同签订地、合同履行地，为创设管辖而制造交易环节等。协议管辖也应注意不得违背专属管辖及级别管辖的规定。
（二）仲裁条款
仲裁条款的效力审查的准据法是仲裁地法律。以中国为仲裁地的仲裁条款应当约定明确且唯一的仲裁机构，且不能在约定仲裁的同时也约定诉讼，否则会被视为双方提交仲裁的意思表示不明确，仲裁条款无效。尽管我们注意到，实践中有法院认可“先仲裁后诉讼”的仲裁条款效力，但仍不鼓励当事人采用此类条款。在复杂的交易之中，框架协议与子协议可能存在仲裁条款与诉讼条款冲突的问题，此类条款也存在被法院认定无效的风险。应当注意，涉外案件可以约定境外仲裁机构在中国仲裁，裁决可作为国内裁决直接申请强制执行，但非涉外案件并不适用。以其他法域为仲裁地的仲裁条款，也可能有其它的限制，要充分征求仲裁地律师的专业意见。
（三）调解与协商前置
调解相较于诉讼、仲裁而言更具灵活性，纠纷解决成本低、对抗少，故争议解决条款中常有协商前置的程序。诉讼前的调解协商基本没有争议，法院认为调解前置约定不能限制当事人诉权。仲裁的协商前置在实践中容易引起仲裁程序违法之争，故国内有些仲裁机构立案审查时需要申请仲裁当事人出具书面函件说明协商前置的情况。对此，我国司法实践认为未履行简单宣示性的协商前置条款不构成程序违法，至于明确约定了协商前置程序启动条件、目标、期限、拘束力的约定，是否构成仲裁程序中异议事项，应当在个案中进行判断。从条款拟定的角度而言，复杂、明确约定的协商前置条款固然可以增加选择性，缓解一裁终局带来的影响，但同时也会给争议解决增添程序上困扰的可能性，此类明确约定协商前置程序的条款在其它法域也存在管辖和受理的争议。
如果顺利达成调解，当事人可以选择如下方式赋予调解结果强制执行力：1、选择向法院申请司法确认；2、选择向约定的仲裁机构申请出具仲裁调解书或和解裁决。值得关注的是，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》赋予了涉外调解书在境外一定数量国家的强制执行效力 ，未来商事调解有望能够在境外获得广泛认可和执行，且其与诉讼和仲裁之间并不排斥，应当作为当事人解决纠纷的重要途径。
（四）“赋强公证”与诉讼仲裁
“赋强公证”即赋予债权文书强制执行效力公证，指公证机构根据当事人的申请，依据法律规定对以给付为内容的债权文书进行公证并赋予强制执行效力，在债务人不履行或不完全履行时，债权人可向公证机构申请出具执行证书，并持原赋强公证书与执行证书向有管辖权的法院申请强制执行，而无需经过争议实体审理程序，该程序也获得金融机构的青睐。
“赋强公证”作为快捷实现债权的方式，具备严格适用条件，须债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容，债权债务关系明确，债务人接受强制执行的承诺。实践中，常有合同同时约定“赋强公证”以及诉讼或仲裁条款，此类条款如何衔接常引发争议。如果债权人已经顺利申请强制执行的，则诉讼管辖或仲裁条款已无实际价值，但在如下情形时诉讼管辖或仲裁条款仍有实际意义：其一，在公证机关出具执行证书之前，对公证文书内容提出异议；其二，法院依法不予执行公证债权文书。
综上所述，当事人在与其他商事主体缔约时，应尽可能把握约定争议解决条款的机会，综合各方面因素选择适合己方立场且具有法律效力的争议解决条款，方能让争议解决条款实现己方所期待的效果，有利应对潜在冲突。
