前言：
商业承兑汇票（以下简称“商票”）作为商业流通广泛的支付工具、融资工具，使用由来已久却并未引人注目。近几年因金融政策及疫情影响，大量商票的承兑人、保证人承兑能力不足，难以承兑到期商票，近期某房企巨额商票逾期兑付的新闻更是让商票进入到普通大众的视野中。伴随着诉讼，商票流通中的许多法律问题亦引发关注。本文从广东省高级人民法院（简称“广东高院”）近期作出关于未经上市公司内部决议并公告的票据保证有效的案例【案号：(2020)粤民终1310号】出发，简析上市公司对外担保制度与商票保证的法律适用问题。本文认为，未经上市公司内部决议并公告的票据保证应认定对上市公司不生效，广东高院的判决有失妥当。
案例简述：
2017年7月5日，广州农商行(乙方)与武汉中能公司(甲方)签订《综合授信合同》，同日，广州农商行(乙方，贴现人)与武汉中能公司(甲方，保贴额度申请人)签订《商业承兑汇票保贴额度合同》。2017年7月6日，武汉中能公司签发了两张电子商票，收款人为武汉绿能公司，长春中天公司作为票据保证人在商票上进行票据保证背书。同日，武汉绿能公司将商票背书转让给赢信保理公司。同日，广州农商行授权广州农商行海珠支行与贴现申请人赢信保理公司签署《商业汇票贴现合同》，为商票办理贴现，并向赢信保理公司支付贴现款。2017年7月7日，赢信保理公司向广州农商行海珠支行提交《商业汇票贴现申请书》，申请以商票办理贴现。同日，广州农商行海珠支行(乙方，贴现人)与赢信保理公司(甲方，贴现申请人)签订《商业汇票贴现合同》并出具两张《贴现凭证》案涉商票经多次背书转让后，广州农商行为最后的持票人。案涉汇票在2018年7月6日到期后，出票人武汉中能公司在广州农商行未存入资金偿付该到期商票。广州农商行就案涉商票提示付款被拒付。遂即，广州农商行向法院起诉请求武汉中能公司支付票据款，长春中天公司作为案涉商票票据保证人承担连带担保责任。长春中天公司抗辩称，其为上市公司，案涉商票保证未经公司内部决议程序审议通过，违反《公司法》第十六条规定，应属无效。广州农商行作为专业金融机构，清楚上市公司对外担保的规定及披露规则，其未尽审查义务，非善意相对人。
案例评析：
本案中凸显的是《公司法》第十六条在票据领域的适用问题。依笔者之浅见，广东高院的判决值得商榷。
（一）法律解释：本案并非特别法和一般法的优先适用关系，而应结合《票据法》与《公司法》作体系解释，综合认定票据行为的效力。《票据法》虽规定票据行为是要式行为，即要求票据行为人应按照法律规定在票据中记载事项，但票据行为仍属于法律行为，应适用法律行为本身的构成要件，因此需要考察法律行为是否符合《民法典》总则编（原《民法总则》）等涉及法律行为一般效力的规定。例如，《票据法》并未规定“通谋虚伪意思表示”无效，但是并不妨碍司法实践以“通谋虚伪意思表示”认定相关票据行为无效。因此，《票据法》与其他涉及法律行为有效性的规定，并非优先适用而系结合适用的关系。
公司作为法人组织，其意思表示来源于其公司章程所授权的决策组织及决策程序，并最终通过具体的代表人或代理人予以外化，故探究公司的法律行为是否有效之前提，必先讨论该法律行为是否归属该公司。《公司法》第十六条是法律对公司法定代表人代表权限的限制与规范，对此《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）第17条对于该条的规范意旨作了明确说明：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
票据保证是特殊的保证行为，系一种无偿的法律行为，同样存在“给公司造成损失，损害中小股东利益”的风险，故从《公司法》第十六条的规范意旨出发，票据保证亦应被包括在法定代表人被限制的权限内。本案例中，长春中天公司作出票据保证，既没有公司内部决议文件，也没有上市公司对外公告信息，应认定长春中天公司的法定代表人或代理人构成越权代表或代理，而此时持票人是否善意，应结合相对人的审查义务予以判断。
《九民纪要》第22条规定：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。据此，持票人是可以通过上市公司的公告判断长春中天公司的票据保证是否已经获得董事会或者股东大会的授权，这种审查义务相较于上市公司中小股东的风险而言，是较为适当的，尤其是本案中持票人是专业的金融机构，应负有更高的审查义务。因此，本案中广州农商行未审查长春中天公司的决议和公告，不宜被认定为善意相对人，进而不得向长春中天公司主张票据权利。
（二）利益平衡：认定票据保证不对长春中天公司生效，由长春中天公司法定代表人或代理人承担票据保证责任，不影响票据流通性，也更为公允。
如前所述，相较于上市公司中小股东可能面临的风险，持票人通过上市公司公告审查票据保证的决策程序的审查义务是适当的，这本身并不会造成票据丧失流通性。况且，从本案的交易时间和链条来看，票据流通性在本案中就是一个伪命题，司法不应舍弃具象的利益（即上市公司中小股东利益）而考虑抽象、甚至是想象的利益（即所谓票据流通性问题）。更为重要的是，票据流通性从来都不是审查票据行为本身效力的例外。票据流通性一方面是通过票据无因性实现的，但票据无因性仅是指票据行为不受其原因关系效力的影响，而非不考虑票据行为本身的效力；票据流通性的另一方面也可通过由无权代理人、伪造签章者承担责任的方式实现。
《票据法》第五条第二款规定：“没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第六十六条规定：“依照票据法第十四条、第一百零二条、第一百零三条的规定，伪造、变造票据者除应当依法承担刑事、行政责任外，给他人造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。被伪造签章者不承担票据责任。”
上述规定均系为解决票据行为不归属于“被代理人”或“被代表人”之情形，故在公司法定代表人违反《公司法》第十六条规定作出越权代表行为之时，应类推适用上述规定，进而由法定代表人承担票据保证责任，举重以明轻，如公司的授权代理人违反《公司法》第十六条作出越权代理，亦应承担票据保证责任。因此，票据流通性是可以通过由长春中天公司法定代表人或代理人承担票据保证责任的方式实现，这种处理方式，有效平衡持票人、保证人公司中小股东等各方利益，让过错方直接承担责任，无疑更为妥当。需要特别说明的是，本案涉及的商票为电子商业承兑汇票，系通过电子签名的方式完成签章，难以直接体现法定代表人或其代理人的姓名，故在审理中法院还应查明决策作出电子签名的法定代表人或授权代理人，进而由该具体人员承担相应票据保证责任。
（三）兼顾监管：按照目前司法实践向金融监管靠拢的趋势，票据保证亦应当与一般对外担保等同视之。
金融监管强调“实质重于形式”，因此上市公司对于票据保证均按照对外担保的程序提交内部决策机构审议并予以披露，实践中也不乏因决策程序违规而遭受监管措施的案例。例如，华塑控股股份有限公司于2017年9月29日为其子公司上海渠乐贸易有限公司的商业承兑汇票提供担保，但2017年10月16日华塑控股股份有限公司股东大会才审议通过《关于为子公司商业承兑汇票提供担保的议案》。为此，华塑控股股份有限公司解释：“我公司《担保制度》专门规定了对外担保的具体流程，依次从对外担保对象的审查、对外担保金额的权限、担保合同的订立共三个方面9项条款进行了制度约束。我公司在为上海渠乐提供共计55,000万元商业承兑汇票连带责任担保时，在对外担保对象的审查、对外担保金额的权限、担保合同的订立等方面均执行了《担保制度》相关规定。2017年9月，在公司股东大会审议担保议案前，上海渠乐相关工作人员因业务不熟练提前开具了商业承兑汇票，违反了我公司《担保制度》”。最终，深交所出具《关于对华塑控股股份有限公司相关当事人的监管函》（公司部监管函〔2018〕第 119 号），认定相关责任人员违规。
从上市公司的解释以及深交所最终采取的措施来看，票据保证毫无疑问均属于对外担保，应履行相应的决议程序。是以，如裁判机关以票据保证只需满足《票据法》规定的书面要式，就应当承担保证责任，显然不利于监管政策的推行，让上市公司有规避公司章程、公司法及担保制度的相关规定从而为关联公司等利益主体提供担保提供操作空间，提供了不良示范，不利于对公司中小股东利益以及上市公司投资者利益的保护。鉴于目前司金融领域的审判存在与金融监管相靠近的趋势，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》再次明确接受上市公司对外担保的相对人应审查上市公司公告的规定，我们认为司法机关对于票据保证应适用对外担保的规则的态度应与监管机构相一致，显然本案判决不符合目前司法实践的趋势。
（四）穿透式审判思维：本案票据行为存在因“通谋虚伪意思表示”而被认定无效的嫌疑，本案同样存在适用一般对外担保规则的空间。
本案的审理还应围绕整体的交易结构予以全面评判。本案长春中天公司和武汉中能公司主张本案应属于金融借贷关系，票据的签发、背书转让至贴现申请人均无真实贸易关系，但是，广东高院对此并未深入审查。从本案已知事实可知，商票“保贴授信——出票——保证——背书转让——贴现”在短短三日之内完成，出票人、收款人、保证人系关联公司，而受让票据一方为保理公司，存在各方缺乏真实贸易背景而作出票据、进而通过票据贴现变相实现“贷款”的嫌疑。遗憾的是，本案法院并未查明资金的流动关系，如果资金系“贴现行——保理公司——票据原收款人——出票人”的流向，即存在“倒打款”的现象，则本案的票据行为很可能构成“通谋虚伪意思表示”进而被认定为无效。最高人民法院“通谋虚伪意思表示第一案”【案号：（2017）最高法民终41号】即属于“穿透式审判思维”，该案的基本事实是：罗某与民生银行协商，通过虚构交易开具商票、再由持票人向民生银行贴现的方式获得融资以归还其关联公司对银行的欠款。2012年12月27日，民生银行批复同意给予有色金属公司单笔授信1.1亿元，品种为商业承兑汇票贴现。2012年12月28日，有色金属公司作为付款人开具了一张票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票，收款人为红鹭公司，红鹭公司、有色金属公司、民生银行签署《贴现宝合作协议》，红鹭公司据此向民生银行申请贴现并获得贴现款后，扣除20万元后将款项汇入罗某控制的关联公司账户。
最高人民法院最终以双方真实意思是借款、票据行为是各方通谋虚伪意思表示为由认定票据行为无效，并按照各方真实的借款关系审理案件。在假定本案确属各方合谋实现贷款目的的情况下，按照最高人民法院前述判决的意见，则广州农商行与武汉中能公司构成金融贷款关系，长春中天公司作出的票据保证也应被视为单方作出的民事保证，则本案存在适用一般对外担保规则、进而被认定对长春中天公司不生效的空间。综上所述，我们认为无论从法律解释、利益平衡、兼顾监管、穿透式审判思维的角度，广东高院的判决均值得商榷。
延申探讨：
上述情形中，票据流动需求本质是发生在A与C之间，但因C不信赖A的信用，故通过B做票据保证、票据承兑、票据背书等方式。在第2-4种情形下，A与B、B与C之间均不存在交易关系，B的票据行为实质是担保行为，应履行内部决策程序。但是，上述情形也应当根据区分不同情况认定善意持票人的义务：（一）在第2种情形下，A与B之间应推定为担保关系，进而应适用对外担保的规则，赋予C的后手持票人审查上市公司公告的义务；（二）在第3-4种情形下，考虑到C的后手持票人对于A与B、B与C之间是否存在真实贸易关系、是否属于担保关系无从考察，上市公司选择采取该种方式往往也是基于规避信息披露的义务，进而此时应当保护善意持票人的利益，认定B的票据行为有效。
实务建议：
在疫情及金融监管政策下，企业对于商票的承兑能力不足，对于票据市场将会造成重大打击。在这种背景下，票据流通的各环节中的企业或个人，更应当谨慎对待。对于电子商票交易者而言，其对前手背书人的追索权可能有所限制（部分票据交易所的协议模板中有要求放弃对前手背书人行使追索权的条款），则出票人、承兑人或保证人能否兑付直接影响到持票人的利益。因此，如出票人、承兑人或保证人为上市公司的，应注意审查上市公司的公告，以降低商票无法承兑或追索的法律风险，同时也可依托于票据信息披露平台，及时查询承兑人的信用信息。对于银行而言，作为专业金融机构，有着更强的审查义务，在对票据贴现提供融资情形下，不仅要保证交易的合规性、避免司法穿透式审查，也要对融资人的各保证方式进行合理审查，降低风险。
