一、案情简介
城建公司作为总包单位，将劳务分包给没有劳务资质的佛山名扬分公司，张某借用佛山名扬分公司名义与城建公司签订了《劳务分包工程合同》。随后，张某又将项目中的部分劳务工程分包给“包工头“钱某。后张某与钱某因劳务款结算发生争议，钱某向法院提起诉讼，要求张某、佛山名扬分公司、佛山名扬公司、城建公司共同承担付款责任。
问：城建公司作为总包单位是否应向钱某承担付款责任？
二、相关法条
《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《施工合同司法解释》”）第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《建筑业企业资质管理规定》第三条 ：企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
《建筑业企业资质管理规定》第五条：建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。
三、关于“实际施工人”的含义
《施工合同司法解释》并未对第四十三条中的实际施工人作出明确定义，导致在司法实践中如何认定“实际施工人”存在诸多争议。最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中将“实际施工人”定义为：无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。最高人民法院在（2019）最高法民申126号民事裁定书中陈述 “实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。“实际施工人“是对合同相对性原则附条件的突破，不能任意扩大实际施工人的范围，将所有参与建设的施工主体都界定为实际施工人。因此，正确界定实际施工人是处理案件的关键，根据最高法院的相关意见及部分高院发布的意见，“实际施工人”通常是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、自然人等。
四、关于转包人、违法分包人责任承担
《施工合同司法解释》第四十三条规定实际施工人可突破合同相对性要求发包人承担付款责任，但却未明确规定在层层转包或违法分包情形下，总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任，司法实践中有如下两种观点：第一种观点认为：转包人、违法分包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。持这种观点的判决认为在建设工程层层转包或违法分包的情形中，发包人与承包人的地位是相对的，上一个合同的承包人可能是下一个合同的发包人，总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位，应在欠付工程款范围内承担付款责任。同时，在总包人、转包人、违法分包人明知层层转包、违法分包的情况下或者在没有结算的情况下，在多手转包中具有明显的过错，判令承担连带责任可以更好的保护实际施工人的利益。【如案例：（2020）苏04民终165号、（2019）湘11民终4107号、（2021）最高法民申3670号】 。
第二种观点认为：转包人、违法分包人不应向实际施工人承担付款责任。持这种观点的判决认为合同的相对性是合同的当然原则，应严格限制适用范围，除法律特别规定的情形下，不应突破合同相对性，要求与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人承担付款责任。【如案例：（2019）湘01民终4585号，(2021)最高法民申1515号】。 对于转包人、违法分包人是否应当对实际施工人承担付款责任，目前司法实践并没有形成比较统一的裁判意见，导致个案差异较大。在最近最高法院作出的前后两份民事裁定书中形成两个相反的观点，一个案例认为转包人、违法分包人应承担连带付款责任【（2021）最高法民申3670号】，一个案例认为不应承担付款责任【(2021)最高法民申1515号】。
五、总结
实际施工人是否可以突破合同相对性要求转包人、违法分包人承担付款责任，部分法院对《施工合同司法解释》第四十三条作了扩大适用，支持非直接合同关系的转包人、违法分包人承担责任。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定：“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”部分法院严格限制适用范围和严守合同相对性原则，认为转包人、违法分包人不属于承担责任的主体。本案管辖法院最近出具的判决中基本持此种观点【如案例：（2021）粤0607民初865号、(2020)粤06民终12814号】。笔者认为实际施工人要求转包人、违法分包人承担责任没有明确法律规定，《施工合同司法解释》第四十三条规定适用仅限于发包人，实践中应严格遵守法律规定，不能随意扩大适用范围要求转包人、违法分包人承担付款责任。
就本案而言，城建公司作为总包单位如已经付清全部工程款或对未付清的工程款不存在过错，笔者认为不应由城建公司向钱某承担付款责任；如城建公司对未付清工程款存在过错，应根据城建公司及张某、佛山名扬分公司、佛山名扬公司的过错情况向钱某承担过错责任。
